Seção 3 DIREITO PENAL 2023-01
Sua causa!
Recapitulando, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.
Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa.
Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte:
Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie.
Após, o Juiz da 1ª Vara Criminal da Capital enviou os autos para o Ministério Público analisar a possibilidade de ofertar a denúncia ministerial, o que fora feito nos termos seguintes:
Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 155, parágrafo 4º-B, juntamente com o tipo penal previsto no artigo 154-A, CP, em concurso material de crimes por 5 vezes, na forma do artigo 69, CP, uma vez que teria obtido vantagem econômica mediante fraude, em detrimento de 5 vítimas diferentes, no período de 30 dias.
O Magistrado, antes de decidir sobre o processamento ou não do fato, deu vista para que você, advogado, ofertasse a peça cabível para defender os interesses do seu cliente, lembrando que a citação para tal defesa ocorrera em 08/09/22 e você deve considerar o último dia do prazo para a interposição da aludida peça defensiva.
Fundamentando!
A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LV, desataca que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. Nestes termos: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Nessa linha, toda pessoa poderá defender-se de qualquer imputação que lhe seja feita, pois a Constituição Federal ensina que o contraditório e a ampla defesa são inerentes a qualquer tipo de acusação.
A resposta à acusação, como bem ensina o Professor Renato Brasileiro, é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, in verbis:
Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de um processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar de toda infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. (LIMA, 2020, p. 1410)
Na sistemática do Código de Processo Penal, a resposta à acusação está prevista no artigo 396-A, com os seguintes dizeres:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
É importante ressaltar que, nesse momento processual o acusado deverá alegar tudo que possa ser usado em seu benefício, ou seja, deverá elencar as teses defensivas e apontar eventuais exceções processuais, tais como suspeição, impedimento e litispendência. Além disso, é a oportunidade para arrolar, em número de oito, as testemunhas que serão ouvidas em juízo para a sua defesa, podendo especificar as provas que pretende produzir ao longo da instrução processual.
Assim, trata-se de uma primeira oportunidade de o acusado demonstrar a sua inocência e, na forma do artigo 401, CPP, arrolar as testemunhas de defesa que deverão comprovar o que se alude na peça defensiva.
Uma informação importante é a alteração recente feita no Código de Processo Penal para que os personagens processuais tenham o cuidado devido na hora de arguir a vítima e testemunhas processuais, sem qualquer ataque à honra de tais pessoas, na forma citada a seguir:
Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas: (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos; (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
Quanto ao prazo processual, deve ser lembrado que o Código de Processo Penal trata da matéria em seu artigo 798, com a seguinte redação:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.
§ 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.
§ 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
a) da intimação;
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
A capitulação para o crime chamado de o “Golpe do Pix” deve ser feita na tipificação prevista no artigo 171, parágrafo 2º-A, CP, nestes termos:
Fraude eletrônica
§ 2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)
Quando o agente aplica uma fraude e a própria vítima ou terceiro entrega a vantagem, trata-se do crime de estelionato, e não o crime de furto eletrônico, pois neste é o próprio agente que subtrai a quantia, mediante a prática da fraude.
Além disso, é importante destacar que o crime do artigo 154-A, CP, deve ser absorvido pelo crime de estelionato eletrônico, uma vez que há uma razão de crime-fim e crime-meio, em que o princípio da consunção determina que o agente deva responder apenas pelo crime-fim, afastando-se o crime de violação de dispositivo informático. Em outras palavras, para que o agente consiga obter a vantagem econômica, ele necessariamente deverá praticar o delito de violação de dispositivo informático, o que afasta as duas tipificações de forma conjunta, mas restando apenas o crime patrimonial que seria o seu escopo final.
Para tornar clara a questão, há a súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça que pode ser aplicada ao caso em tela, nestes termos: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Assim, o agente deve responder apenas pelo crime de estelionato.
CONTINUIDADE DELITIVA – ARTIGO 71, CP
Na sistemática do concurso de crimes, tendo em vista que o agente praticou cinco delitos iguais de estelionato eletrônico no período de 30 dias, o correto seria a aplicação do artigo 71, CP, e não a disposição prevista no artigo 69, CP, pois esse último determina a soma dos crimes, o que é mais maléfico ao agente.
A continuidade delitiva é um tratamento mais benéfico conferido ao agente, pois, em vez de aplicar o cúmulo material de crimes, aplica-se o critério da exasperação, em que se aplica a pena de um só dos crimes e aumenta em uma proporção, na forma citada a seguir:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
O crime continuado é aplicado quando os tipos penais praticados são idênticos (mesmo tipo penal), e o período de tempo é de, no máximo, 30 dias, como ocorrera no caso em testilha. Além disso, o fato de serem vítimas diferentes também não afasta o benefício legal, pois o parágrafo único citado anteriormente permite que os crimes sejam praticados “contra vítimas diferentes”.
PONTO DE ATENÇÃO
A resposta à acusação é o primeiro momento em que a Defesa irá apontar as teses defensivas e as provas que possam demonstrar a inocência do acusado.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à defesa de alguém, cumpre ressaltar as seguintes indagações:
1 – Já tendo sido oferecida a denúncia, qual medida poderia ser utilizada nesse momento processual?
2 – A denúncia preencheu todos os requisitos legais?
3- Foram elencadas todas as questões fáticas trazidas até o momento pela narrativa dos fatos?
4- Existe tese que possa impedir o recebimento da ação penal?
Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça:
1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.